服務(wù)期協(xié)議能否約定保證金？

【案情概要】

錢某于2012年10月9日進(jìn)入A公司工作，雙方簽訂期限為2012年10月9日至2014年10月8日的勞動(dòng)合同，合同約定錢某每月工資為3,000元；錢某所在崗位執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)8小時(shí)工作制；合同第十二條約定A公司應(yīng)按國家和本市社會(huì)保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定為錢某參加社會(huì)保險(xiǎn)；第二十二條約定A公司有下列情形之一的，錢某可以解除勞動(dòng)合同，其中第（三）項(xiàng)為未依法為錢某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的等內(nèi)容。2012年10月19日A公司與錢某簽訂協(xié)議書，協(xié)議約定A公司除每月發(fā)放勞動(dòng)合同中注明的工資外，另行發(fā)放1,500元，該費(fèi)用包括A公司支付的保密、競業(yè)限制費(fèi)；錢某為A公司的服務(wù)期2年（培訓(xùn)期間不計(jì)算在內(nèi)）；A公司將送錢某去日本培訓(xùn)，錢某支付去日本保證金5,000元，服務(wù)期內(nèi)，A公司將按服務(wù)年限退還錢某保證金2,500元/年，直至服務(wù)期結(jié)束；服務(wù)期內(nèi)如果錢某辭職、離職或因錢某原因被A公司解除合同等原因，不能繼續(xù)履行勞動(dòng)關(guān)系的，錢某支付的去日本的保證金5,000元不予退還。2012年10月22日A公司向錢某收取赴日本考察押金5,000元，10月24日至10月29日A公司組織錢某等員工在日本進(jìn)行考察。

錢某在A公司工作期間，A公司未為錢某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2013年5月2日錢某以A公司違反勞動(dòng)合同第12條、第22條（三）約定為由，向A公司提出從即日起解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。5月7日A公司以錢某曠工為由，作出與錢某解除勞動(dòng)合同決定。2013年5月8日錢某向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出申請，要求A公司：1、支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4,500元；2、返還2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元

【判決結(jié)果】

勞動(dòng)仲裁：支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4,500元；返還2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元。

一審：上海東伊婚慶服務(wù)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)，支付錢漾解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4,500元，返還錢某押金5,000元。

二審：駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

服務(wù)期協(xié)議能否約定保證金？

【藍(lán)白快評(píng)】

首先，用人單位與勞動(dòng)者簽訂服務(wù)期協(xié)議，但未約定違約金，反而約定了保證金。然而，勞動(dòng)法體系中并未規(guī)定服務(wù)期協(xié)議可以約定保證金，因此單位的做法存在法律風(fēng)險(xiǎn)，一旦保證金不被法院認(rèn)可，單位將難以維權(quán)。我們建議單位在簽訂服務(wù)期協(xié)議時(shí)，可以在約定違約金時(shí)額外約定保證金。因?yàn)?，服?wù)期協(xié)議的賠償責(zé)任一般是根據(jù)等分和相應(yīng)遞減原則進(jìn)行賠償，因此可以在服務(wù)期協(xié)議中明確違約金的數(shù)額；而額外約定的保證金可以作為違約時(shí)違約金一部分的抵扣，這樣利于單位執(zhí)行違約金的收取，即使法院不認(rèn)可該保證金，最多也是讓公司予以返還，勞動(dòng)者需要支付的違約金仍是需要支付。因此保證金可以作為違約金的額外約定，但萬萬不可像上述案例中以保證金取代違約金條款。

其次，在判決書中，法院以《勞動(dòng)合同法》第九條“用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。”為依據(jù)認(rèn)為用人單位收取保證金的做法違法。我們認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》第九條適用的是“用人單位招用勞動(dòng)者”的情況，即招用錄用階段；而簽訂服務(wù)期協(xié)議時(shí)已經(jīng)是勞動(dòng)履行過程中的約定，依據(jù)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見第十二條“在勞動(dòng)合同履行過程中，對(duì)于勞動(dòng)者占有單位價(jià)值較高的財(cái)物，單位為防止財(cái)物滅失或被輕易毀壞，與勞動(dòng)者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認(rèn)定有效?！币虼?，單位與勞動(dòng)者在服務(wù)期協(xié)議中約定保證金是否必然無效值得商榷。

最后，服務(wù)期協(xié)議能否約定保證金在實(shí)務(wù)中并無統(tǒng)一操作口徑，單位在采取保證金方式時(shí)需要謹(jǐn)慎。