《聘書(shū)》能否作為勞動(dòng)合同？
【案情概要】
2014年10月8日，劉某進(jìn)入A公司處工作。次日，雙方簽訂了《聘書(shū)》一份，對(duì)劉某在A公司處工作的崗位信息、報(bào)到資料、報(bào)到日期、工作保留及法律責(zé)任做出了約定，其中“崗位信息”的內(nèi)容為：“職位：主創(chuàng)設(shè)計(jì)主任；所屬部門(mén)：建筑部；稅后年薪370000.00（大寫(xiě)：叁拾柒萬(wàn)元整）；稅后月薪：25000.00（大寫(xiě)：貳萬(wàn)伍仟元整）；試用期月薪：20000.00（大寫(xiě)：貳萬(wàn)元整）；試用期：90天；福利：參照國(guó)家相關(guān)法規(guī)及公司員工手冊(cè)”?！肮ぷ鞅Ａ艏?a href=http://m.getpedicuristjobs.com/fgbz/ target=_blank class=infotextkey>法律責(zé)任”的內(nèi)容為：“若收到聘書(shū)后，如若確認(rèn)無(wú)誤，請(qǐng)?jiān)诨貓?zhí)單上填寫(xiě)你的姓名及日期，發(fā)回我公司，本聘書(shū)即生效。當(dāng)你與我司簽訂正式勞動(dòng)合同后，所有與本聘書(shū)相關(guān)的內(nèi)容以正式勞動(dòng)合同為準(zhǔn)?！?014年10月30日，雙方簽訂《員工保密協(xié)議書(shū)》，就技術(shù)成果和商業(yè)秘密進(jìn)行了書(shū)面約定。后雙方未簽訂正式的書(shū)面勞動(dòng)合同。2014年12月11日，劉某向A公司提出離職，劉某在A公司處實(shí)際工作至2014年12月10日。
另查明，自2014年1月至2015年5月8日，一直由B公司為劉某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
2015年2月4日，劉某向上海市楊浦區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求A公司支付2014年10月8日至2014年12月11日期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資49，332元。
A公司認(rèn)為，劉某于2014年10月8日進(jìn)入A公司處工作，雙方于次日簽訂《聘書(shū)》，又于同年10月30日簽訂了《員工保密協(xié)議書(shū)》。劉某在A公司處工作至同年12月10日，并于次日在未提前三日的情況下，向A公司提出了離職。A公司認(rèn)為《聘書(shū)》已包括職位、年薪、月薪、試用期、試用期月薪、工作地址、所屬部門(mén)等內(nèi)容，具有勞動(dòng)合同的必備條款，應(yīng)視為勞動(dòng)合同?！秵T工保密協(xié)議書(shū)》也從側(cè)面證明了《聘書(shū)》即為正式的勞動(dòng)合同。另，自2014年1月起至2015年5月8日止，一直由B公司為劉某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，致使A公司無(wú)法判斷劉某與該公司的勞動(dòng)人事關(guān)系，進(jìn)而不能與劉某簽訂除《聘書(shū)》約定內(nèi)容以外的其他勞動(dòng)合同條款，如社保、福利等。
劉某認(rèn)為，劉某在A公司處工作期間，A公司從未要求劉某簽訂勞動(dòng)合同，雖然雙方簽訂了《聘書(shū)》和《員工保密協(xié)議書(shū)》，但均不具備勞動(dòng)合同的必備條款，不符合勞動(dòng)合同的形式要件，不能作為正式的勞動(dòng)合同，況且在《聘書(shū)》的最后A公司明確告知：“當(dāng)你與我司簽訂正式勞動(dòng)合同后，所有與本聘書(shū)相關(guān)的內(nèi)容以正式勞動(dòng)合同為準(zhǔn)”。說(shuō)明除聘書(shū)外，雙方應(yīng)另行簽訂正式的勞動(dòng)合同。劉某曾向A公司提出簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的要求，但A公司推說(shuō)待劉某試用期滿后再簽訂勞動(dòng)合同，顯然與《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定不符。關(guān)于繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的問(wèn)題，與雙方簽訂勞動(dòng)合同沒(méi)有必然聯(lián)系。簽訂《聘書(shū)》前，劉某已明確告知A公司，劉某的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由劉某自己出錢(qián)，原就職單位B公司代為繳納，A公司亦口頭承諾待劉某試用期滿后將為劉某辦理社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)入手續(xù)。
【判決結(jié)果】
勞動(dòng)仲裁：A公司支付劉某2014年11月8日至2014年12月10日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資22，758.62元；
一審：A公司支付劉某2014年11月8日至2014年12月10日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資人民幣22，758.62元；
二審：駁回上訴，維持原判。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
《聘書(shū)》能否作為勞動(dòng)合同？
【藍(lán)白快評(píng)】
上述案例中，《聘書(shū)》中“崗位信息”約定的內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，未包含所有應(yīng)有的勞動(dòng)合同的必備條款，當(dāng)雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，勞動(dòng)者難以依據(jù)該《聘書(shū)》約定的條款主張權(quán)利；且在《聘書(shū)》的最后原告明確告知：“當(dāng)你與我司簽訂正式勞動(dòng)合同后，所有與本聘書(shū)相關(guān)的內(nèi)容以正式勞動(dòng)合同為準(zhǔn)”，由此可見(jiàn)用人單位對(duì)除《聘書(shū)》外，仍須與勞動(dòng)者另行簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同是明知的，明知而未另行簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同表明用人單位未履行協(xié)商的義務(wù)。
在實(shí)務(wù)中，對(duì)于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的處理需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
（一）用人單位履行誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)
勞動(dòng)合同法將書(shū)面形式定為勞動(dòng)合同有效訂立的形式要件，一方面是為了固定勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容，以便于公權(quán)力介入、管理勞動(dòng)關(guān)系，另一方面是督促用人單位履行誠(chéng)實(shí)磋商義務(wù)，讓勞動(dòng)者對(duì)自己與用人單位勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容有明確的認(rèn)識(shí)；因此勞動(dòng)合同須具備內(nèi)容的合法性和雙方意思表達(dá)的合意兩方面的要求。只有滿足了該兩項(xiàng)要求，書(shū)面勞動(dòng)合同方能被認(rèn)定。因此用人單位在履行了誠(chéng)實(shí)磋商義務(wù)后簽訂了類似于勞動(dòng)合同的其他文件（必備條款未完全覆蓋，但已明確雙方基本的權(quán)利義務(wù)），即使未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，也并非必然導(dǎo)致未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的后果。但是在上述案例中，《聘書(shū)》明確約定之后要另行簽訂勞動(dòng)合同，由此法院認(rèn)為用人單位未履行誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)，從而導(dǎo)致敗訴。
（二）勞動(dòng)合同缺乏必備條款與未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的區(qū)分
勞動(dòng)合同缺乏必備條款指的是用人單位已履行誠(chéng)實(shí)磋商義務(wù)，即已與勞動(dòng)者針對(duì)工作內(nèi)容、工作時(shí)間、工資報(bào)酬等進(jìn)行了協(xié)商，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，未把《勞動(dòng)合同法》第十七條明確規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款完全寫(xiě)入勞動(dòng)合同中。而未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同指的是，用人單位刻意逃避與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，不履行誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)，導(dǎo)致勞動(dòng)者不明確認(rèn)知與用人單位勞動(dòng)關(guān)系的具體內(nèi)容。
未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同與勞動(dòng)合同缺乏必備條款是兩個(gè)完全不同的法律后果。未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同將導(dǎo)致雙倍工資、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等，而缺乏必備條款的法律責(zé)任是：用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同與勞動(dòng)合同缺乏必備條款發(fā)生混同，原因是用人單位與勞動(dòng)者未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，而是簽訂了類似于勞動(dòng)合同的其他文件，而該文件的內(nèi)容及性質(zhì)將直接決定了用人單位是承擔(dān)未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任還是勞動(dòng)合同缺乏必備條款的法律責(zé)任。如果該文件約定了類似“另行簽訂勞動(dòng)合同”的條款，則表明雙方并不希望該文件具備勞動(dòng)合同的法律效果，因此用人單位仍有義務(wù)履行誠(chéng)實(shí)磋商義務(wù)，與勞動(dòng)者協(xié)商勞動(dòng)合同，否則需要承擔(dān)未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的責(zé)任，如上述案例；而如果該文件基本涵括了用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中可以自由協(xié)商的事項(xiàng)，也無(wú)約定需要另行簽訂勞動(dòng)合同，實(shí)際履行也是按照該文件執(zhí)行的，那么可以認(rèn)為用人單位無(wú)逃避以書(shū)面形式確定與勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容的意圖，也就是說(shuō)，該文件屬于一個(gè)載明了部分勞動(dòng)合同必備條款的書(shū)面勞動(dòng)合同文本，此時(shí)用人單位需要承擔(dān)勞動(dòng)合同缺乏必備條款的法律責(zé)任。
